商标驳回复审行*诉讼二审进行过程中，国家知识产权局作出的原被诉决定引用的部分引证商标因到期未续展或其他原因失效后，不应再成为诉争商标核准注册的权利障碍。如果是因部分引证商标失效导致诉争商标指定使用的部分商品不再与其他仍然有效的引证商标核定使用商品构成同一或类似商品上的近似商标的，法院应基于“情势变更”的原则在新的事实基础上撤销原被诉决定，责令国家知识产权局作出新的决定。但一审、二审的诉讼费用仍应由诉争商标的申请人而非国家知识产权局承担。
北京市高级人民法院
行*判决书
（）京行终号
当事人
上诉人（原审原告）：卡帝乐鳄鱼私人有限公司，住所地萨摩亚独立国，阿皮亚。
授权签字代表：张玉祥。
委托诉讼代理人：李伟华，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：*旭，中华人民共和国国家知识产权局审查员。
第三人：南极电商股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市吴江区。
法定代表人：张玉祥，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李伟华，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。
审理经过
上诉人卡帝乐鳄鱼私人有限公司（简称卡帝乐公司）因商标申请驳回复审行*纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（）京73行初号行*判决，向本院提起上诉。本院于年10月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：卡帝乐公司。
2.申请号：。
3.申请日期：年7月8日。
4.标志：
5.指定使用商品（第11类，类似群；-；-）：淋浴热水器；冰箱；电风扇；电暖器；便携式取暖器；水净化装置；淋浴器；卫生器械和设备；电吹风；灯。（统称复审商品）
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：鳄鱼国际控股有限公司。
2.注册号：。
3.申请日期：年3月6日。
4.专用期限至年11月6日。
5.标志：
6.核定使用商品（第9类，类似群-；-；-；；）：电脑软件（录制好的）；便携式计算机专用包；电暖衣服等。
（二）引证商标二
1.注册人：鳄鱼国际控股有限公司。
2.注册号：。
3.申请日期：年3月6日。
4.专用期限至年11月6日。
5.标志：
6.核定使用商品（第9类，类似群-；-；-；；）：电脑软件（录制好的）；便携式计算机专用包；电暖衣服等。
（三）引证商标三
1.注册人：佛山市高明永川机车配件制造有限公司。
2.注册号：。
3.申请日期：年11月3日。
4.专用期限至年11月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第11类，类似群）：车辆防眩光装置（灯配件）；车辆转向指示灯等。
（四）引证商标四
1.注册人：南安市传芳卫浴洁具厂。
2.注册号：。
3.申请日期：年6月20日。
4.专用期限至年7月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第11类，类似群）：空气过滤设备。
（五）引证商标五
1.申请人：南安市传芳卫浴洁具厂。
2.申请号：。
3.申请日期：年6月20日。
4.标志：
5.指定使用商品（第11类，类似群）：空气调节设备。
（六）引证商标七
1.注册人：杜永秀。
2.注册号：。
3.申请日期：年4月20日。
4.专用期限至年2月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第11类，类似群）：电吹风。
三、其他事实
年8月4日，国家知识产权局作出的商评字[]第号《关于第号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标指定使用在“淋浴热水器；冰箱；水净化装置；淋浴器；卫生器械和设备”商品上与引证商标一至五、七未分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在其余复审商品上的申请注册构成了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形。国家知识产权局决定：诉争商标指定使用在“淋浴热水器；冰箱；水净化装置；淋浴器；卫生器械和设备”商品上的注册申请予以初步审定，指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
卡帝乐公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行*诉讼。
原审诉讼中，卡帝乐公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定或指定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。卡帝乐公司提交了其鳄鱼商标起源及发展、鳄鱼商标进入中国市场发展及所获荣誉、年至今鳄鱼商标的使用及销售情况、国家知识产权局及相关法院认为鳄鱼商标与引证的鳄鱼恤有限公司商标不近似的裁定和判决、分别以“卡帝乐鳄鱼”“鳄鱼恤”为关键词在淘宝、天猫、京东平台的检索结果等证据材料。
原审另查，引证商标三专用权期限届满，目前处于宽展期，仍为在先有效注册商标。引证商标五处于异议程序中，仍为在先有效申请商标。
一审法院认为
北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标已分别构成商标法第三十条、第三十一条规定的同一种或类似商品上的近似商标。
一审裁判结果
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行*诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回卡帝乐公司的诉讼请求。
上诉人诉称
卡帝乐不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。
其主要上诉理由为：1.诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、七核定使用的商品在功能、用途等方面存在显著区别，未构成同一种或类似商品。诉争商标指定使用除“灯”以外的商品与引证商标三核定使用的商品未构成同一种或类似商品。诉争商标与各引证商标在构图方式、文字呼叫、含义、组成部分、整体视觉效果等方面区别显著，未分别构成近似商标。2.原审判决对在先判决与诉争商标的事实认定错误。3.认定诉争商标与各引证商标是否构成近似，需考虑卡帝乐公司与相关引证商标所有人的历史背景及渊源关系。4.诉争商标在我国国内市场已经建立起固有的知名度及市场声誉，具有与各引证商标相区别的识别显著性。
被上诉人辩称
国家知识产权局服从原审判决。
二审法院认定事实
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案，当事人在行*程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中查明，经国家知识产权局核准，诉争商标由卡帝乐公司转让至南极电商股份有限公司（简称南极电商公司）名下。南极电商公司提交了参加诉讼申请书。本院经审查决定追加南极电商公司为第三人。经与国家知识产权局核实，其表示引证商标三到期未续展已失效，引证商标五在异议程序中被不予注册且决定已生效。
上述事实，有商标转让证明、申请书、当事人陈述等在案佐证。
二审法院认为
本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
原审判决和被诉决定关于诉争商标在“电风扇；电暖器；便携式取暖器；电吹风；灯”商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反商标法第三十条、第三十一条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。卡帝乐公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据二审诉讼中查明的事实，引标商标三已失效，引证商标五未获得注册，引证商标三、五不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“灯”与引证商标一、二、四、七核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于同一群组，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦不同，故诉争商标指定使用在“灯”商品上，与引证商标一、二、四、七未分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，诉争商标指定使用在“灯”商品上可以予以初步审定。诉争商标指定使用在“电风扇、电暖器、便携式取暖器、电吹风”商品上与引证商标一、二、四、七仍分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。
鉴于上述部分事实发生在原审判决宣判后，且本院处理结论是在考虑相关新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由卡帝乐公司负担。
二审裁判结果
综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（）京73行初号行*判决；
二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[]第号《关于第号图形商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家知识产权局就卡帝乐鳄鱼私人有限公司针对第号图形商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由卡帝乐鳄鱼私人有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶钧
审 判 员 曹丽萍
审 判 员 吴斌
二〇二二年一月三十日
法官助理 杨玲
书记员 季依欣
裁判文书摘要一审案号（）京73行初号二审案号（）京行终号
案由商标申请驳回复审行*纠纷二审合议庭审判长
陶钧
审判员
曹丽萍
审判员
吴斌
上诉人（原审原告）：卡帝乐鳄鱼私人有限公司，住所地萨摩亚独立国，阿皮亚。
授权签字代表：张玉祥。
委托诉讼代理人：李伟华，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：*旭，中华人民共和国国家知识产权局审查员。
第三人：南极电商股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市吴江区。
法定代表人：张玉祥，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李伟华，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。
一审裁判结果驳回卡帝乐公司的诉讼请求。
二审裁判结果一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（）京73行初号行*判决；
二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[]第号《关于第号图形商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家知识产权局就卡帝乐鳄鱼私人有限公司针对第号图形商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。
二审裁判时间二〇二二年一月三十日涉案法条《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国行*诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款
来源
知产宝
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